根据防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情的需要， 经国务院批准，国务院办公厅于2020年1月26日发布通知延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日）。这是一个让所有人都终生难忘的假期。这个假期给企业和劳动者带来了许多亟需解决的法律问题，其中，最为重要的一个问题就是2020年1月31日至各省市确定的复工日前这一时段内的每一天，在法律上究竟属于休息日、工作日还是法定节假日？不同的定性将导致企业后续向劳动者支付工资报酬的不同标准，同时影响企业的用工成本及劳动者收入的高低。特别是各地出台的处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的各项通知，看似类似，实则操作起来会相差甚远，不同的专家也作出不同的解释，让企业和劳动者陷入难以分辨的境地。

2月5日，习近平总书记主持召开中央全面依法治国委员会第三次会议强调，全面提高依法防控、依法治理能力，为疫情防控工作提供有力法治保障。疫情面前，我们相信公众需要的是更加理性清晰的认知、辨识与正确判断。为此特撰此文，与同行共商榷，希望能在疫情防控的法治道路上贡献绵薄之力，助力用人单位和劳动者双方携手共度难关。

为呈现清晰，以标准工时制度为应用场景，图示如下：

注：法定节假日用人单位安排劳动者工作的，支付不低于工资300%的报酬。休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬。（依据《劳动法》44条，《工资支付暂行规定》第13条）①

①《劳动法》第44条，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

《工资支付暂行规定》第13条，第十三条 用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：

（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；

（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；

（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。

实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。

问题一：国务院办公厅印发通知延长假期，延长的究竟是2天还是3天假期？延长的假期究竟是休息日还是法定节假日？谁有权规定“休息日”？

答：增加2个休息日，延长的是3天假期，其中，1月31日-2月1日是增加的休息日，2月2日是正常休息日。

解析：根据《宪法》《立法法》和《劳动法》规定，我国实行法定的工时和休息休假制度。工时和休息休假制度属于劳动基准方面的法律制度，其基本法律依据是《劳动法》和国务院《关于职工工作时间的规定》。《劳动法》仅有一条，即第45条明确实行带薪年休假制度的具体办法由国务院制定。另外两条，即第48条和106条明确省、自治区、直辖市人民政府规定最低工资的具体标准和劳动合同制度的实施步骤，报国务院备案。换句话说，除了全国人大及其常委会或者国务院，各级行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织只能在法定权限范围内，为执行法律、行政法规、地方性法规的规定，制定规章和其他规范性文件，任何部门依法无权修改或变更我国基本的劳动法律制度。

由于突发新型冠状病毒感染肺炎疫情，为了加强疫情防控工作，有效减少人员聚集，阻断疫情传播，国务院办公厅印发了《关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电【2020】1号）②规定，“延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班。”所以大家普遍理解或解读为延长3天假期。但是延长的3天假期（1月31日至2月2日）并没有改变我国基本的工时和休息休假制度。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第4条规定：“在特殊条件下从事劳动和有特殊情况，需要适当缩短工作时间的，按照国家有关规定执行。”1月31日至2月1日原本属于法定工作日，按照该规定，国家在特殊情况下，缩短两个工作日形成休息日，而2月2日原本是休息日，从而将1月31日至2月2日合并为3个休息日，形成延长的假期。国办发明电【2020】1号明确“因疫情防控不能休假的职工，应根据《中华人民共和国劳动法》规定安排补休，未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实。”由此可以理解这三天的法律性质是休息日。这一定性，解决了企业和劳动者在此期间的工资计算问题，如果企业安排劳动者在休息日加班，那么依法补休或支付加班工资。这一做法与劳动法的相关规定一致。换句话说，因疫情防控继续休息的职工，这三天也是按照休息日的规定处理。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发【2008】3号）的规定，月计薪天数：（365天-104天）÷12个月=21.75天。计薪天数不含休息日的。这里的关键问题是休息日是按104天算，那么多出来2天，在通知中没有被剔除掉，那是否可以理解为企业仍应正常支付工资呢？我们的理解是，劳社部发【2008】3号是对职工全年（无论平年还是闰年）的月平均工作时间和工资折算进行界定，不是对具体某一年的平均工作时间和工资折算进行界定。而休息日加班未补休按二倍工资支付，以及计薪天数不含休息日都是休息日制度里的组成部分，这是休息日的法律本义。厦门市人力资源和社会保障局发布的《厦门市新型肺炎疫情防控期间企业劳动关系调整与工资支付政策指引》我们认为是为疫情防控提供有力法治保障的最好体现。

②《关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电【2020】1号）各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：

经国务院批准，为加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作，有效减少人员聚集，阻断疫情传播，更好保障人民群众生命安全和身体健康，现将延长2020年春节假期的具体安排通知如下。

一、延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班。

二、各地大专院校、中小学、幼儿园推迟开学，具体时间由教育部门另行通知。

三、因疫情防控不能休假的职工，应根据《中华人民共和国劳动法》规定安排补休，未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实。

http://www.gov.cn/zhengce/content/2020-01/27/content_5472352.htm

问题二：各省普遍印发的因疫情防控不得于2月9日前复工通知中，能否认定2月3日-2月9日为休息日的问题？

答：2月3日—2月7日不是休息日，是“停工日”。2月8日-2月9日是休息日。（上海除外）

解析：从1月23日起，各省市区陆续根据人力资源和社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电〔2020〕5号）③通知要求，印发当地做好疫情防控期间维护劳动关系稳定有关问题的通知。各地的通知要求各不相同，总的来说分成三种观点：一种以上海为代表，将“2月3日-2月9日未复工期间”直接定义为“休息日”；一种以广东为代表，将“2月3日-2月9日未复工期间”视为“停工、停产期间”；另一种以吉林为代表，对此尚未有明确规定。

③ 《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知人社厅明电【2020】5号》

http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/dongtaixinwen/buneiyaowen/202001/t20200127_357746.html

在此重大疫情防控期间，无论哪种做法，只要有利于疫情防控大局，有利于保护和平衡企业和劳动者的合法权益，最大限度降低因疫情造成的损失，本无可厚非。但是，按照习总书记提出的为疫情防控提供有力法治保障的要求，从维护法律制度统一而言，就值得商榷了，毕竟前两种观点将产生截然不同的法律后果和可能更为深远的影响。

根据《传染病防治法》第42条规定，全国31个省市区先后启动重大突发公共卫生事件一级应急响应，除湖北省外，普遍发布通知规定各类企业不得早于2月9日24时前复工。涉及保障公共事业运行必需（供水、供气、供电、通讯等行业）、疫情防控必需（医疗器械、药品、防护品生产和销售等行业）、群众生活必需（超市卖场、食品生产和供应等行业）及其他涉及重要国计民生的相关企业除外。所以，各省延迟复工的法律依据是《传染病防治法》，2月3日-2月9日是除疫情防控必须正常开工的相关企业外，其他各类企业的延迟复工日。根据《劳动法》的相关规定，国家实行法定的工作时间和休息休假制度，因此工作日和休息日的界定依据是《劳动法》和国务院的相关规定。各省依据《传染病防治法》发布的延迟复工日并非改变国家法定的工作时间和休息休假制度，即是说，延迟复工日是基于疫情防控的停工日，不能直接等同于休息日。

上海的通知原文是“对于在延长春节假期期间提供正常劳动的职工，企业应安排补休或按规定支付加班工资。企业因受疫情影响要求职工推迟复工，在一个工资支付周期内的，应按劳动合同规定的标准支付职工工资；超过一个工资支付周期的，支付的工资不得低于本市最低工资标准。”本来这一表述无可指摘，但是上海市人力资源和社会保障局直接解释为“延迟复工是出于疫情防控需要，这几天属于休息日。对于休息的职工，企业应按劳动合同约定的标准支付工资；对于承担保障等任务上班的企业职工，应作为休息日加班给予补休或按规定支付加班工资。通俗的讲，就是两倍工资。”将“延迟复工”直接定义为“休息日”并且“企业对休息的职工按劳动合同约定的标准支付工资”，显然无论是国家的法律，还是《上海市人民政府办公厅关于<实施国务院关于职工工作时间规定>的通知》《上海市企业工资支付办法》都难以找到“延迟复工”等同于“休息日”，“休息日”正常休息的职工按劳动合同约定标准领取工资的法律依据。上海市人力资源和社会保障局发布的通知与解答本身存在矛盾，的确令人无所适从。广东、厦门的做法具备法律依据和法理基础，体现了法制的统一，也更能有效解决延期复工期间工资的计算问题。因此，根据《传染病防治法》《劳动法》和《工资支付暂行规定》的相关规定，2月3日-2月7日是非因劳动者原因造成的单位停工、停产日。2月8日-2月9日是正常休息日。若个别省市疫情防控仍继续，后续延迟复工日的性质以此类推更符合法律规定。

问题三：延迟复工的用人单位如何向劳动者支付1月31日—2月9日工资的问题？

答：由于各地规定不同，以上海和广东的区别为代表，1月31日至2月2日为国务院确定的休息日，用人单位安排劳动者工作的，按法定的休息日工资支付规定执行，未提供劳动的不支付工资。2月3日-2月9日延迟复工的用人单位根据当地的规定向劳动者支付工资。以上海和广东为代表的省市区，具体工资支付标准如下表：

解析：除了当地另有规定的按当地规定执行（如上海）外，对于尚未明确延迟复工期间工资计算标准的省市区，企业和劳动者对延迟复工期间的工资计付标准并非无所适从，完全可以参照广东的做法进行处理。故，通过上述分析可知，根据《工资支付暂行规定》第12条，凡是非因劳动者原因造成的单位停工、停产日，在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。当然，这里问题的关键是企业的停工是因不可抗力（疫情）造成的，但是劳动法要解决的是用人单位与劳动者关系这一社会的基本问题。因此，与民法所规定的因不可抗力造成的合同履行不能可以在法定条件下免责不同，企业需要承担一定的社会责任。这也可以解释为什么《工资支付暂行规定》没有参照民法将“非因劳动者原因造成的单位停工、停产日”表述为“非因劳动者原因或不可抗力造成的单位停工、停产日”。基于对劳动者的特殊保护，用人单位在法定的一个工资支付周期内承担相应的法律义务和社会责任，从有利于建立长期良性的劳动关系而言，这一规定对用人单位和劳动者是最大限度的利益平衡。因此，2月3日-2月7日，部分延迟复工的用人单位仍应按劳动合同约定或当地有关规定支付劳动者工资。1月31日-2月2日、2月8日-2月9日是休息日，根据《劳动法》第51条、劳动部《关于印发对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定的通知》和劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，休息日不计薪，部分延迟复工的用人单位可以不计付劳动者工资。

我们希望在疫情和风险面前积极正确地作为和科学地不作为。我们有理由相信，在疫情防控和风险防范面前，法制统一不是一句口号，它是公信力的根基，也是众志成城的根基。

愿我们早日战胜疫情，回归普通但美好的日子！