自发生新冠肺炎疫情以来，各地采取了出行管制、人员管制、复工限制等多种防控措施，这给众多合同当事人在合同履行上带来重重困难，使其或可能会因违约责任问题产生纠纷。新冠肺炎属于新型传染病，具有突发性，其确切的传染源、致病原理和治疗方法等至今尚未完全明确，其防控措施对于一般当事人而言亦是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，故一般认为防控新冠肺炎疫情符合不可抗力的特征。全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟于2020年2月10日也曾表示：“为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。①” 根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

虽因疫情防控不能履行合同符合不可抗力的特征，但我们认为，当前并非任何情形下都可以援引不可抗力条款及相关法律规定来对抗合同违约责任，正确认定“因疫情防控不能履行合同属不可抗力”，还应综合考虑以下几个限制性因素：

一、合同订立的时间须在新冠肺炎疫情防控开始之前，且疫情防控开始后合同当事人也未就合同达成变更或补充协议。

如果合同当事人在疫情防控开始后才订立合同，由于本次疫情给经济社会和人民群众均带来极大冲击，可以推定当事人在订立合同时对相关情况应有所预见，对合同履行中存在的一些问题应有所预判，此时不能履行合同的一方援引不可抗力条款一般难以得到法院支持。如果合同双方因为疫情达成变更协议，后又以疫情为由主张不可抗力，法院一般也不会支持。鉴于此次新冠肺炎疫情与2003年“非典”疫情有着高度相似性，我们认为“非典”疫情引发的诉讼裁判结果具有一定的参考价值。如山东省高级人民法院（2017）鲁民申3250号建设工程施工合同纠纷案中② ，当事人大庆筑安建工集团有限公司曲阜分公司、大庆筑安建工集团有限公司在“非典”期间达成会议纪要，载明了涉案工程时值非典时期，只能使用当地施工队伍，只能适用特定图纸等内容，法院遂认定当事人已经对“非典”时期的特殊情况作出了明确的预见和约定，不得再主张免责。可见，如果合同主体因疫情防控已变更了合同的履行方式，则视为对疫情期间的特殊情况已作出了预见和判断，则在后期履行过程中不能再主张不可抗力免责。

二、违约行为发生在新冠肺炎疫情防控措施实施之后。

《合同法》第117条规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”故只有违约行为发生在疫情防控开始后，才有可能因不可抗力免责，若合同当事人在疫情防控开始前就存在违约行为，而该违约行为并不存在“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，则违约方不能以疫情防控为由、以不可抗力为名逃避合同义务。如2020年2月11日下午通过线上“云法庭”开庭的“北京首起涉疫情不可抗力抗辩租赁案”中③ ，孙某2019年10月29日与一家公司签订房屋租赁合同用于超市经营，合同期两年，月租金9000元，半年一付。但孙某因资金紧张，首期只支付了5个月房租。双方因此发生纠纷，原告起诉到法院，要求被告孙某支付拖欠房租和数万元的违约金，并继续履行合同。孙某认为此次疫情防控属于不可抗力，要求解除合同，或者调低租金。法院认为，因疫情影响游客减少，会让孙某的经营受到一定影响，有可能构成不可抗力，可能导致合同无法继续履行。但此案中孙某拖欠房租是在疫情发生之前，其应承担的违约责任并不应归咎于疫情。若随着疫情变化，孙某可以疫情防控构成不可抗力为由另行起诉解除合同，原告同样会面临不可预测的经济损失。后经法院调解，孙某及原告各退一步达成一致，孙某承诺于一个月内支付所拖欠的房租9000元，原告放弃违约金的要求，租赁合同继续履行。此案就此调解结案。

三、疫情防控与未依约履行事实之间须存在因果关系，若无法律上的因果关系，则应当认定不可抗力抗辩不成立。

根据《合同法》第117条第1款、《民法总则》第180条第1款规定，当事人主张不可抗力免责的要件和前提就是“因不可抗力不能履行”合同或者民事义务。在认定新冠肺炎疫情防控构成不可抗力免责事由时，必须证明疫情防控与当事人未依约履行事实之间具有法律上的因果关系，否则不发生不可抗力的法律效果。认定两者之间的因果关系时，须结合合同类型、合同目的、履行区域、履行时间等多种要素综合考量。

（一）合同类型及目的要素

不同类型的合同，其合同目的各不相同，在合同履行中受疫情防控的影响程度也不相同。如在建设工程施工合同履行过程中，因疫情防控措施如各地不同程度限制人员流动、政府要求延期复工等导致工期顺延，建设方主张施工方承担违约责任，施工方以不可抗力予以抗辩的，应审查工期顺延与限期复工、人员流动控制之间的因果关系，确因疫情防控措施带来的工期顺延，应依据合同约定，若无合同约定，可援引不可抗力的法律规定，主张部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。如最高人民法院(2011)民申字第199号建设工程施工合同纠纷再审案中④ ，就对“非典”疫情防控作为不可抗力造成工程逾期交付进行了认定。而在房屋租赁合同中，承租人以经营活动受疫情防控影响为由要求解除租赁合同的，需说明其租赁合同的目的确因疫情防控措施已经不能实现，否则不能援引不可抗力的法律规定进行抗辩。如（2013）辽审二民抗字第14号判决案中⑤ ，承租人租赁酒店的经营范围包括餐饮（其中包括蛇餐馆项目）、客房等，法院认为，“非典”疫情防控和政府部门通知停止野生动物经营，只对承租人的部分经营活动造成影响，尚不足以导致租赁合同“直接”或“根本”不能履行，故不能认定租赁合同目的不能实现，不能认定双方合同的解除系不可抗力的原因所致。

（二）履行区域要素

自然灾害，如台风、地震、洪水、冰雹等，一般都可认定为不可抗力。但并非地震发生后，所有区域的人在合同不能履行时都可援引不可抗力的法律规定进行抗辩，只有处在受到不可抗力影响的区域范围内不能履行合同的情形，才能适用不可抗力的法律规定。本次新冠肺炎疫情的影响是全国性的，但是不同区域所受的影响也有所不同，如湖北省作为重度疫情地区受到的影响严重，交通管制格外严格，尤其是武汉市及其他部分城市先后采取了封城、按战时管控等措施，而在西藏地区，显然受到的影响较小。鉴于各地疫情严重程度不同，采取的防控措施不同，对于当事人来说合同履行受影响程度也有所不同。对处于未封锁交通地区的企业，主张因受疫情及其防控措施影响无法按时供货而要求免责之类的抗辩就难以得到支持。如在山西高院（2017）晋民终93号买卖合同纠纷案中⑥ ，法院认为，“非典”期间并未封锁交通、限制货物交易，故“非典”疫情不构成供货义务的履行障碍，不会导致合同履行不能。

（三）履行时间要素

不可抗力的发生有其时间范畴，比如此次新冠肺炎疫情，可以各省、自治区、直辖市宣布启动重大突发公共卫生事件一级响应的当日作为确认本次疫情防控期间不可抗力发生的起始时间，而终止时间可以参考各地政府宣布应急反应终止 (即解除突发重大公共卫生事件一级响应)的时间，或是各地政府发布的规范性文件中确定的时间等。在疫情防控不同时期的防控措施会有所不同，对合同主体的履约行为影响也不同。如最高人民法院2005年第2期公报案例“孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案”（北京市一中院二审）中⑦ ，因该案发生在2004年，当时北京再次发现SARS疑似病例，但没有演变成严重疫情，故法院认为，当时我国虽然出现了“非典”病例，但影响范围很小，对普通公众的日常生活未形成危害，即违约方不能以当时“非典”病例的出现作为免责和解除合同的依据。”

除上述所探讨的因素外，合同的标的、履行方式、实际履行样态等，也应作为考虑因疫情防控不能履行合同是否构成不可抗力的因素，具体到个案要综合考量。不可抗力不是万能条款，合同主体在援引不可抗力条款及法律规定时要保持审慎态度，加强沟通，受不可抗力影响的一方应当履行好通知对方的义务，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明材料；对方则应当及时采取适当措施防止损失扩大，否则不得就扩大的损失要求赔偿。

因时间匆忙，本文难免存在疏漏错误之处，仅供各位读者参考，同时欢迎大家提出宝贵意见。本件不是律所出具的法律意见书，不用于解决具体个案问题。如有立法机关、司法机关、政府及其部门等权威意见，以其权威意见为准。

注：

①《你所关心的疫情防控相关法律问题，全国人大常委会法工委权威解答来了！》，新华网，2020-02-10。

② 山东省高级人民法院，大庆筑安建工集团有限公司曲阜分公司、大庆筑安建工集团有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，中国裁判文书网，2017-10-26。

③ 参见：北京首起涉疫情不可抗力抗辩租赁案开庭，西城法院4小时“云”审结，北京政法网，2020-02-13。

④ 最高人民法院，新乡市恒升房地产开发有限公司与河南六建建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书，无讼网，2011-07-15。

⑤ 辽宁省高级人民法院，大连鹏程假日大沐有限公司与大连正典表业有限公司房屋租赁合同纠纷再审民事判决书，中国裁判文书网，2014-04-01。

⑥ 山西省高级人民法院，华垦国际贸易有限公司与山西伦达肉类工业有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书，中国裁判文书网，2017-12-28。

⑦ 北京市第一中级人民法院，孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷二审案，无讼网，2004-11-20。