张纪东律师、冀悦文律师合著《浅析破坏计算机信息系统罪的办案辩护要点》一文在《北京律师》杂志2013年第3期中发表，该文对破坏计算机信息系统罪的办案辩护进行了梳理和总结，对侦查阶段、审查起诉阶段辩护律师的工作进行阐述。

浅析破坏计算机信息系统罪的办案辩护要点

北京市尚公律师事务所律师 张纪东、冀悦文

2012年3月份，我们承办了一起涉嫌破坏计算机信息系统罪的刑事案件，经过8个多月的漫长等待。11月初，审查起诉机关终于做出不起诉决定。年轻的儿子，又重新回到了母亲的怀抱。

在接受委托人委托后，我们需要查询相关信息，我们经常使用的方式是登录北京市律师协会网站，输入用户名及密码，可以登录到北大法宝，查询相关法律规范及公布的相关案例。

我们查询到有关破坏计算机信息系统罪的法律依据及相关司法解释，主要有《中华人民共和国刑法》第二百八十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》以及其他相关规定，如：全国人大常委会颁布的《关于维护互联网安全的决定》；国务院颁布的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《商用密码管理条例》、《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》等。

同时，根据《中华人民共和国刑法》第二百八十六条的规定，破坏计算机信息系统罪是指违反国家规定，对计算机信息系统功能或计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行破坏，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。因此，如何界定后果严重，是定罪量刑的重要标准。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》的规定，对后果严重作出了具体的量化标准。比如造成经济损失一万元以上或违法所得五千元是构成犯罪的标准，即后果严重；如造成经济损失五万元以上或违法所得二万五千元，就属于后果特别严重，上述司法解释还界定了其他属于后果严重的标准。因此，本案的重点之一是如何确定后果严重，即因犯罪嫌疑人的行为造成的损失，如何确定？

本案经过两个多月的侦查阶段，在移送审查起诉机关后，经历了两次退回补充侦查。最终，审查起诉机关作出不起诉决定。历时八个多月。我们介入侦查阶段、审查起诉阶段，现分别按照相应刑事程序总结如下办案要点。

刑事侦查阶段的办案要点：

（一）坚持要求会见犯罪嫌疑人，保障犯罪嫌疑人得到法律帮助。

犯罪嫌疑人的近亲属在3月份委托我们为犯罪嫌疑人提供法律帮助，委托人虽然是犯罪嫌疑人的近亲属，但对本案情况一无所知。我们向委托人问询基本情况，得知犯罪嫌疑人因涉嫌破坏计算机信息系统罪被公安机关依法刑事拘留。委托人在委托我们之前已经先行委托律师进行法律帮助并已依法申请会见。得知上述基本情况后，我们立即向本案侦查机关申请依法会见，但是本案侦查机关拒绝律师会见，理由是按照侦查机关内部规定犯罪嫌疑人在被刑事拘留后到被检察院批捕前，只能见一次，被批捕后能见两次，因犯罪嫌疑人尚未被批捕并且已有律师会见过一次，故不同意我们会见。后经我们强烈要求办案机关安排律师会见并出具书面《情况反映》，并强调律师依法会见犯罪嫌疑人，有利于犯罪嫌疑人了解相关法律规定并能够保证犯罪嫌疑人诉讼权益，经我们申请坚持会见犯罪嫌疑人，最终办案机关同意安排律师会见。我们及时会见到犯罪嫌疑人，并提供了相应的法律帮助，解答相关法律问题，了解犯罪嫌疑人现阶段的基本情况，了解犯罪嫌疑人是否有需要家属定期存钱送物，问询犯罪嫌疑人是否有申诉控告的事由。

（二）依法为犯罪嫌疑人提出取保候审申请。

第一次会见犯罪嫌疑人后，我们向办案机关提出申请取保候审。在我们的工作中，常常会遇到，侦查机关的律师接待室接收相关材料后不做任何回复。因此，我们只能再以邮寄方式寄出，结果往往是石沉大海。

（三）会见犯罪嫌疑人后，应如实告知委托人犯罪嫌疑人的精神状况以及犯罪嫌疑人的生活需要（如定期存钱送物）。例如，家属定期给犯罪嫌疑人寄送钱物，是对犯罪嫌疑人心里上的一种安慰，有利于犯罪嫌疑人的心理稳定。

（四）及时了解本案进展，及时问询侦查机关何时移送审查起诉机关。

如案情不属于四类案件，不需要延长侦查羁押期限的，侦查机关会在批捕后2个月内移送审查起诉。因此，及时与侦查机关联系问询案件进展，为及时阅卷做准备。

在刑事审查起诉阶段的办案辩护要点：

一、认真阅卷并分析案卷材料，找到矛盾点。

（一）在与侦查机关联系确认本案已移送审查起诉后，准备好相关委托材料及法律手续，到审查起诉机关的律师接待室申请阅卷，有的检察院律师接待室会在律师提交法律材料的时候，同时将本案的起诉意见书提供给律师复印，随后告知律师相关承办检察官的联系方式，以便提前联系预约阅卷；也有的检察院律师接待室会接收法律手续后，告知律师等待电话通知阅卷，然后在阅卷的同时，告知律师承办检察官的联系方式。律师应主动要求律师接待室工作人员告知承办案件检察官的联系方式，以便及时向承办检察官提出辩护意见。在接到阅卷通知，确定阅卷时间后，做好准备，现在审查起诉阶段，有的审查起诉机关允许律师用相机拍照的方式阅卷，确实提高了办事效率。

（二）阅卷后，充分准确的分析材料，找出矛盾点。

本案涉及破坏计算机信息系统罪犯罪，犯罪嫌疑人涉嫌删除涉案网站中储存的相关数据，后受害人报案称，相关数据被删，造成网站瘫痪，以造成经济损失几十万元。在我们阅卷后，发现相关事实及证据之间存在矛盾。

1、关于相关涉案网站是否合法经营的情况

在我们查询相关证据材料和相关法律条文后，发现在移送审查起诉的材料中没有本案涉案网站的相关合法资质的证明文件。此涉案网站既无《经营性网站备案登记证书》，也无《非经营性网站备案登记证书》和《电信与信息服务业务经营许可证》（简称ICP证），依据《互联网信息服务管理办法》第三条的规定：“互联网信息服务分为经营性和非经营性两类。经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。非经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动。”第四条的规定：“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”

尽管，本案退回补充侦查后，补充了涉案网站备案的证据，但是，涉案网站备案的主体与报案人不符。这也是本案的疑点之一。

2、关于相关涉案网站发布的信息是否违法的情况。

我们发现涉案网站公布的信息数据已超越公司的经营范围，其在网站发布的超越其经营范围的房产信息，不受法律保护。经查询工商行政管理局网站企业信息系统以及案卷材料中报案公司的营业范围，无房地产中介资质。但是其发布的信息涉及到房地产中介信息。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十八条的规定：“房地产中介服务机构应当具备下列条件： （一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的服务场所；（三）有必要的财产和经费；（四）有足够数量的专业人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。设立房地产中介服务机构，应当向工商行政管理部门申请设立登记，领取营业执照后，方可开业。”和第六十九条的规定：“违反本法第五十八条的规定，未取得营业执照擅自从事房地产中介服务业务的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产中介服务业务活动，没收违法所得，可以并处罚款。”因此，涉案网站发布的相关信息违反上述法律规定。

3、关于现场勘验笔录、涉案IP号、以及《网站操作日志》的情况

本案侦查机关依法作出《现场勘验检查记录》，但是经我们分析得出，此《现场勘验检查记录》不能证明犯罪嫌疑人有删除涉案网站内的相关数据并导致涉案网站瘫痪，综合其他材料不能排除另有他人删去网站数据或致使涉案网站瘫痪的情况的发生。

首先，这份《现场勘验检查记录》勘验对象是犯罪嫌疑人使用的笔记本电脑，但是此《现场勘验检查记录》并没有明确的结果，如没有删除相关数据的日期，也没有相关操作删除的勘验结果，并且勘验出的相关IP号，与根据报案人提供的《网站操作日志》记载的涉案IP号不相同。

其次，报案人提供的《网站操作日志》是报案材料，相关侦查机关并未对涉案网站服务器进行勘验检查，因此，此份《网站操作日志》的真实性、合法性、关联性存在质疑。后经我们向审查起诉机关质疑后，侦查机关在补充侦查期间，再进行勘验时，因报案人的原因，已无法进行勘验。

再次，即便根据报案人提供的《网站操作日志》，显示案发时间是晚上9点到10点，但是现有材料无法证明犯罪嫌疑人在此时间段有删除相应数据的行为。

最后，现有证据不能证明犯罪嫌疑人有删除涉案数据的行为及删除多少数据的客观事实；也没有证据证明涉案网站在案发时是因犯罪嫌疑人的行为导致其瘫痪。更为重要的是，本案经过二次退回补充侦查后，也没有一份客观的证据材料，证实报案人的涉案网站被攻击，并导致涉案网站瘫痪。本案经过第二次退回补充侦查终结后，仍然没有客观证据证明犯罪嫌疑人的行为与报案人报案所称的损失之间有因果关系。

4、关于报案人主张经济损失的情况

报案人单方委托的鉴定机构出具的鉴定报告认定经济损失高达几十万元，我们查阅相关材料后认为报案人委托的会计师事务所出具的司法鉴定结果不客观公正，不能作为认定合法损失的依据。

首先，报案人于案发后，单方委托某会计师事务所鉴定。在看到相关鉴定报告后，我们在司法局网站查询得知，此会计事务所的业务范围有“司法会计鉴定”，确实有合法的鉴定资格。但是，此鉴定报告，也只能作为报案人的报案材料。本案经过二次退回补充侦查，也没有一份由侦查机关委托相关机构出具的司法鉴定报告。

其次，在此鉴定报告中，我们发现其中的一项广告合作费用，合作期限时1年，截止到2011年10月。而本案案发时是2012年1月份。但是此会计师事务所仍然将此费用计入，显然是混淆事实，而此笔费用占到报案人全部损失的百分之七十多。

再次，根据报案人报案材料，报案人自己陈述，涉案网站的结构及网站美工可以数据恢复，不可恢复的是网站多年来积累的相关数据，后经我们了解，所谓的数据，是报案人的员工从其他网站上复制粘贴而来，只有极少部分是报案人原创。此事实后经侦查机关和审查起诉机关调查取证后确定。但是，本案经过二次退回补充侦查，就上述数据价值金额，没有一份客观证据能体现并确定。

二、积极与承办检察官沟通，抓住重点，做到有的放矢。

（一）找出相关矛盾点后，起草辩护意见。

根据上述案件材料，我们分析并找出上述相关矛盾点和质疑，起草辩护意见。在审查起诉阶段，根据阅卷材料和会见笔录，及时整理辩护思路和意见，以上矛盾点结合本案的犯罪构成要件，反映到需要查明的事实问题，第一涉案网站是否合法，第二涉案网站发布房地产中介信息是否合法，第三犯罪嫌疑人的行为与报案人报案所称的经济损失是否有因果关系，第四报案人的合法损失是多少？如何计算？围绕上述问题，我们向本案承办检察官提出本案的事实不清，证据不足。本案前后共退回二次补充侦查，期间，我们向承办检察官提交了一份辩护意见和二份补充辩护意见并提出我们的质疑，解释我们的书面辩护意见，并且多次以电话方式与承办检察官说明辩护意见。

（二）积极与承办检察官联系，以书面或口头方式说明辩护意见。

我们在申请阅卷的时候，主动与律师接待室询问到承办检察官联系方式，在整理出辩护意见后，提前和承办检察官预约时间，并当面提交书面辩护意见，多次以电话方式与检察官说明辩护意见。我们认为在审查起诉期间，辩护律师积极与承办检察官联系，以书面或口头方式说明辩护意见，是一种有效的辩护方式，将本案相关事实问题在审查起诉阶段最大程度的查明，有助于节约诉讼成本，最大程度的保证犯罪嫌疑人的诉讼权益。尽管，辩护律师与检察官的位置不同，但是在查明案件事实的角度而言，是一致的。我们在与承办检察官交流的过程中，感觉到本案承办检察官认真负责的工作态度，细致的工作方式。通过与承办检察官的多次交流，本案经过二次退回补充侦查后，最终审查起诉机关作出不起诉决定。

现在回顾本案，我们承办本案的过程并不是一帆风顺，总要遇到这样那样的新问题，如何解决遇到的新问题，确实值得大家探讨和商榷。