8月9日下午，北京市律协土地法专业委员会与物权法专业委员会在十月大厦八层联合举办《关于国有土地上房屋征收法律实务及疑难问题研讨会》，本所高级合伙人周帆律师作为市律协物权法专业委员会主任在研讨会上做了长达一个小时的题为《关于公共利益征收与拆迁补偿标准问题》的专题发言。

周帆律师发言全文如下：

关于公共利益征收与补偿标准问题

周帆

各位同仁、各位朋友：下午好！

今天, 土地法专委会与物权法专委会共同举办了《关于国有土地上房屋征收法律实务及疑难问题研讨会》的研讨会。的确，无论土地还是房产均属于不动产，均属于两个专委会研究的对象。因此，此次研讨会开得很及时，也很有意义！土地法专委会的同仁们不但提出倡议，还为本次研讨会事先做了大量工作，我谨代表物权法专委会表示非常感谢！

现在，我主要从物权法的角度谈谈五个问题，希望就教于各位同仁，通过互相学习与交流，增进对《条例》的理解与适用。

一、如何从物权法角度理解征收（或征用）的法律性质？

先说物与物权。按《物权法》规定，物包括动产与不动产以及其他法定客体（如，作为担保物权质押的知识产权等）。物权是权利人对特定物享有直接支配和排他的权利，具体内容包括所有权、用益物权和担保物权。

物权受到法律保护。按《物权法》规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。

物权受到特别限制。但这种支配权与排他权是受到一定限制的，世界各国，概莫能外。例如，美国的土地是私有的，虽然具有所有权，可以代代继承，但你不能为所欲为，如果你想建个地上物，同样必须经过政府部门严格审批；如果你想转让给外国人，也得经政府的审核。对物权最主要的限制来自征收和征用，所谓征收就是强制购买权，所谓征用就是强制借用权。中国征收或征用的法律依据来自《物权法》第7条，物权取得和行使，应当遵守法律，遵守社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。以及第42条，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

 谈到这里，刚才颜律师质疑补偿对象是否包括土地使用权在内，我个人认为应该包括，这是毫无疑义的，因为房屋的评估价值已经包括土地使用权在内了，物权法的基本原则是“房地不可分”、“房地一体性”。我们商品房价格的构成中，也包括土地使用权价值在内，就是我们所说的“楼面价”。

再谈这种限制的本质，就是个人利益与社会利益的冲突与平衡。在自由资本主义时代，片面强调“个人利益至上”， 虽然在当时对私权保护有一定进步意义，但后来发现对社会利益存在冲突，阻碍公共利益发展，因此出现了公共利益对物权进行限制的立法规定。这些年来，我们出国看了看，发现中国的交通等基础设施不但发展很快，而且比欧美发达国家更胜一筹，例如，纽约地铁像老鼠洞、洛杉矶公交车腿很短、线路也很少，原因何在？因为中国的征收比欧美国家相对容易得多，效率也会更高。这与中国特色有关。相比而言，长期以来我们更注重“公共利益”。对于公共利益与个人利益的关系，我们过去有一种形象地说法：“大河有水小河满，大河无水小河干”，在个人利益在与公共利益发生冲突时，个人利益经常做出让步，因此推动了国家基础建设的迅猛发展，也因此形成了巨额国有资产。谈到国有资产，应该知道，那是我们的老一辈不计较个人得失，努力打拼，只拿生活费，从而积累起来的老本。一个国家有了老本，发展就相对稳定得多了，也迅速地多了。前段时间出现经济危机，欧美国家政府动不动就宣告破产，令人觉得他们政府很脆弱，经不起风吹雨打；反观我们各级政府，无论世界上出现什么危机，无论出现多少浪费，仍然不受影响，原因就在于我们政府有老本支撑着，这便是国有资产。前几天，底特律市政府申请破产，大家都在担忧中国的地方政府负债累累，例如，鄂尔多斯那个“鬼城”，是否也会步底特律的后尘？后来发改委官员出来宣布，中国地方政府绝对不会像底特律那样破产，因为体制不同，中国各级地方政府都是当地最大的地主和最大的资本家，意思是说，家大业大怎么会破产？所以说，一个国家没有国有资产是不行的，但是，国有资产比例太大就会阻碍民营经济的发展，什么才是最恰当的比例？国有资产应该存在于哪些行业？这些都是必须研讨的重要课题。

但是，物极必反，当公共利益严重损害个人利益时，甚至有人以“公共利益”为幌子，严重损害物权主体的合法权益时，社会就会动乱，法律应当做出明确地保护规定，因此，在拆迁博弈过程中牺牲很多条宝贵的生命以后，于是出台了这部行政法规，叫做《国有土地上房屋征收与补偿条例》。该《条例》虽然有缺陷，但也是来之不易的，是用生命和鲜血换来的，应该说是一种进步。

再谈物权法与征收法规关系。物权法是一般法，土地法、房地产法和征收法规是特别法。物权法对征收法规的制定与适用有重要的指导和补充作用。其中“补充” 作用应该如何理解？能否理解为在部门法或特别法没有规定或尚未涉及的领域，应该适用物权法的基本原则。但是，在具体征收案件适用方面，显然应优先适用征收法规，因为更直接、更管用。

二、《物权法》为何不对“公共利益”进行定义？

首先，“公共利益”是个不确定的概念，内涵比较模糊。其中“公共”是由“个体”集合而成的，但究竟多少个“个体”可以集合为“公共”就说不清楚了；所以“公共”涵盖面应该多大本身就是问题；至于“利益”是一种价值判断，带有明显的主观性色彩，更难以制定合适的定义。一般认为,公共利益是指有关国防、教育、科技、文化、卫生等关系国计民生的不特定多数人的利益，即公共利益应代表最广大人民的最大利益。但具体到不同的层次、不同的领域、不同的情形，公共利益是不同的。例如，国防利益与市政建设利益就是不同层次的公共利益，保护力度是有所不同的；再如，办公立医院大家认为属于公共利益，办私营医院被认为不属于公共利益，但是在缺医少药地区办私营医院就带有公共利益因素在内了。又如，小区设幼儿园，虽然主要为小区范围内的居民服务的，但也带有小公益性质。因为具体个案总是存在公私利益混杂的现象，情况非常复杂，因此，物权法难于对“公共利益”作出统一界定。

但是从唯物辩证法的角度看，事物的性质总是由支配地位矛盾的主要方面决定的，对于公私利益混杂的个案，其性质应该从占支配地位的利益来判断其性质，例如，开发商规划房地产时总要配套公建部分，如小区会所、商场和学校，这些属于公益性质，但毕竟是开发商盈利占支配地位，所以，开发商项目不属于公共利益。

其次，“公共利益”是个历史范畴，其内涵与外延随着社会发展不断变化。例如，随着我国社会的发展,环境问题越来越引起人们的关注，生态平衡、自然资源、食品安全等都会成为重要的公共利益。随着网络时代的发展，网络在人们日常生活中占据重要的地位，网络公共安全的问题也成为了一种新型的社会公共利益。过去，人们可能认为，商业开发属于私人利益而非公共利益。但是，随着社会的发展，人们可能认为，商业开发也能够实现城区改造、优化投资环境，也可以被认为属于公共利益；例如，政府主导的农贸市场、金融商务园区等。

再次，如果《物权法》勉为其难地为公共利益下定义，因其本身缺陷不可避免地会出现瑕疵，很容易被政府部门或法官自由解释，反而会影响私权的保护。因此，《物权法》 就授权特别法或单行法对公共利益在不同层面和不同情况下的类型予以明确规定，应是目前最佳做法。而在国外，有的国家对“公共利益”没有定义，而是将具体个案的“公共利益”判断权交给法院审理与裁判，例如欧美国家；有的国家将“公共利益”列举多种类型，例如，日本民法就列举了到达17种条件下的公共利益，包括公路建设、停车场建设、公共汽车客运设施；河川以及治水或水利为目的的河川上设置的防堤、护岸、拦河坝、水渠、蓄水池及其他设施；运河用设施；航标以及水路测量标志等。而今天我们研讨的《条例》，既采用日本的列举法，最后又加上一个兜底条款，因此是比较全面的。

但在现实中，很少有对“公共利益”进行审判的案例。因为大家都认为，中国法院不独立，受制于行政系统（例如，法院经费来自地方政府财政拨款），所以很难期望法院对“公共利益”进行独立和公正的评判，只有异地审理或许可以做到这点。我记得还是肖杨当最高院长时大家就大声疾呼，“民告官”实行异地审理，一晃已经好多年过去了，却未见实行，说明每项司法改革的阻力都是不小的。不过，据说山东省今年开始试行行政诉讼异地管辖，应该是个福音，也说明了中国法治是在不断进步的，大家要有信心，更要有耐心，每一代人都推动几项改革，长此以往，法治社会终究会实现的！

三、如何理解《条例》中的“公共利益”范围？

先说被征收人房屋的物权概念。我们说的房屋产权究竟是什么？大家想想看。拿住宅来说，如果是所有权，为什么会有70年的期限？所有权是不讲年限的。如果用益物权，为什么无须经过所有权人同意可直接转让过户？用益物权是不能自由处置使用物的。其实，在中国，所谓房屋产权不是单纯的所有权，而是一种混合产权，既有所有权也有用益物权。通俗来说，房屋产权就是一定年限的土地使用权加上地上物（砖头瓦片）所有权。当然，地上物会因折旧逐年贬值；而土地作为稀缺资源，其使用权随着社会发展而不断升值。增值的功臣显然不是房子本身而是房子下面的土地。

再说房屋征收涉及的“公共利益”范围。《条例》第八条规定，为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：

（一）国防和外交的需要；

（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；

（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；

（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；

（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；

（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

谈到“保障房”大家意见很大，存在很多弄虚作假和不正之风。其实也是现有保障房制度缺陷造成的。既然是保障房，那就是福利品而不是商品，“居者有其屋”应该人人有份，按人均多少平方米（例如人均20平）来分配，不应该上市交易，你要转让也只能卖给国家，国家按你当时购买的按成本价加上通货膨胀率扣除房屋折旧比率支付对价，将保障房收回。只要不上市交易，保障房就没有商业价值，利益集团就不会有太大兴趣，就可以从制度上消除了不正之风。

不仅保障房如此，我们对房地产的慨念也有问题，房地产究竟是属于福利品还是商品都没有弄清楚，如果是福利品，就不应该上市交易；如果是商品，就应尊重市场规律，不应该去限购、去限价。现在是“不伦不类”，因为房地产行业发展到今天，也是摸着石头过河的，一直缺少顶层设计，现在是积重难返了，只能边做边看。至于房价高企，更具有中国文化特色。例如，美国年轻人购房意愿不高，更愿意租房，最喜欢“拎包入住”，因为他们崇尚迁徙自由，流动打工，买了房就等于多了累赘。只有到了退休年龄，才愿意买房定居下来。所以在美国搞房地产赚不了钱。中国文化就不一样，以前中国传统要求一个男人一辈子有三大任务：一是娶媳妇；二是买房屋；三是造坟墓。只要完成三大任务就是成功的好男人。可见“买房”在中国文化传统中的地位有多么重要，难怪不管有能力的，没能力的，都要千方百计买房，然后造出一个新名词叫“房奴”；还有现在“非房不嫁女”的丈母娘需求，都形成了所谓的“刚需”，你看房价还不涨吗？所以，房价上涨不能只怪政府没管住，其实大家都有责任，“命苦不能怪政府” ！

回到主题上来，判断是否属于“公共利益”时，大家应注意以下几个要点：

1、“公共利益” 征收的行使主体或代表人只能是各级政府，而不能是企事业单位或其他团体。如果私人愿意投资公益事业，也必须由政府出面征收，其他个人或单位无此资格。目前看来，出现乱拆迁的基本上不是政府出面，而是其他利益团体出面操作的。

2、“公共利益”范围已经列举的很明确了，大家可以比照执行。但现在最大的问题是所谓的“开发区”或“产业区”，放眼神州大地，名目繁多的科技园、教育园、金融园、工业园、文化园、体育园、物流园、观光园星罗棋布，遍地开花，占用了大量土地，尤其是集体土地。是否这些园区都代表“公共利益”? 还是假借“公共利益”来圈占土地，实现某些利益集团的私利呢？还有的审批时以“公共利益” 为名，拆迁后完成后又摇身一变成为“非公共利益”目的，因为缺少监督，真是防不胜防，值得大家认真分析。

3、除了上述列举的范围以外，其他新增“公共利益”类型只有法律和国务院行政法规才有权规定，地方各级政府无权自行规定。

另外，为了防止政府部门或利益集团假借“公共利益”侵害被征收人的合法权益，《条例》实际上采取了几项预防措施：（1）规划与计划；（2）听证程序；（3）协商程序；（4）行政复议；（5）行政诉讼。比如对上述开发区是否合法？除上述判断标准以外，还可以用“是否履行批准程序？是否符合规划？是否符合年度计划？是否经过听证、协商程序？” 等来判定，基本上就很清楚了。

四、如何正确理解拆迁补偿的标准问题？

关于拆迁补偿标准问题，向来有多种提法。一种是“相应补偿”，显然过于模糊；一种是“合理补偿”，但何为“合理”？仍然只是主观标准，随意性很大；一种是“适当补偿”，同样是主观标准；还有一种是“市场价”补偿，也就是《条例》中规定的那一种，现在看来是比较公平的一种补偿。

以前很多地方的补偿标准都是主观制定的或者是双方互相博弈的结果，很少尊重市场规律的。比如北京人法律意识强，北京政府怕出事，补偿标准就比较公平，基本上向市场价靠拢；如果换到河北承德，农民法律意识较差，补偿标准就挂在领导的嘴巴上了，或者是开发商私下说了算的，因此就存在很多后遗症了。很多地方补偿标准不统一，有时甚至是看人下菜的，难怪出现那么多的钉子户！我的一位朋友是退伍兵，专门给开发商搞拆迁的，他的经验有几条，什么“集中优势兵力，各个消灭敌人”；什么“先打弱敌，后攻强敌”；什么“分化瓦解，分割包围”，什么“隐真示假，软硬兼施”，你看把在军校学到的战略战术全用到对付被拆迁户上面了！

因为市场价是客观的，是供需关系造成的，也是大家都可以接受的。但是市场价格的确定有个技术问题，那就是价值评估，有律师说那是评估师的事情，其实律师也应该有所了解，并从评估机构的选择、评估方法的审核以及评估结果的评判方面进行把关，对当事人才好交代，评估有多种方法：     

第一种是“重置成本法”，就是用现在的价格去计算当时购置的成本，也包括当时地价在内。优点是比较公平、比较真实；缺点是忽视了资产的营利能力；

第二种是“现行市价法”，就是该资产的现行销售价格，优点是考虑了市场供求关系对价格的影响，比较客观；缺点是价格波动太大，经常不易掌握，所以评估报告经常有一句话，叫做“该评估报告6个月内有效”。

第三种是“收益现值法”，就是资产现值=预期收益/适用资产收益率的商。优点是能客观体现资产的盈利能力，缺点是使用面较窄，只适用那些具备盈利能力的资产；

第四种是“清算价格法”，也就是在清算或破产的非正常市场条件下资产拍卖的价格。优点是快速变现，真实底价；缺点是低于市场价，而且适用面窄，大多用于不良资产或清算资产。

对于律师来说，委托人总是希望你样样都懂，所以你懂得越多，受欢迎的程度就越大，自然竞争能力就越强。这点对年轻律师尤为重要，应不断学习，不断实践，不断思考，因为我们从事的工作就是解决人类社会头痛的问题，医治的都是疑难杂症。

因时间关系，今天就讲到这里，希望能抛砖引玉。谢谢大家！